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廢除外籍法官?別急,先從限制管轄權開始

2017-03-06    觀察者網

       作者:夏引業 清華大學法學博士

       此次香港7名警察被判入獄,再次將外籍法官推上風口浪尖。對比“占中”期間采取暴力手段破壞公共秩序、公共財物的黃之峰、周永康等“占中”分子的判決,人們紛紛質疑和抗議案件采取了雙重標準,聲譽素著的香港法院竟然也明顯判決不公,該案主審法官杜大衛的外籍身份亦引起了輿論媒體的特殊興趣和廣泛關注,一時間“廢除外籍大法官”、“香港法官本土化”成為熱議話題。目前已有3名警察提起了上訴,上訴審中并沒有規定必須要有外籍法官參與審判,遲到的正義或許有望得以伸張。

       這里需要特別提請注意的是,本文采納了香港城市大學法律學院林峰教授的定義和分類,外籍法官是指與香港沒有實質聯系的法官,而本土法官是指與香港具有實質聯系的法官,與我們通常的理解有一定的差異。[1]一個普遍的共識是,那種渴望法官憑借自身素養,超越黨派紛爭,超越意識形態,無懼無畏,無私無偏地秉公判案,只不過是人們一廂情愿的美好想象。即便是受到全世界矚目、為世人稱道的美國聯邦最高法院法官也有黨派之爭、意識形態之別。因為法官也是人,而且是與政治權力關系密切的人。

       況且,法律本身就具有政治性和民族性。法律其實就是共同體的生活,法律思想、法律理念、法律規則根植于共同體的生活。清華大學法學院王振民教授曾指出,法律是一個民族的記憶。法律是具有民族性的,它是有祖國的。同樣是海洋法系,美國的法律與英國法律必然存在著本質的區別,美國聯邦法院法官甚至拒絕抵制引用英國的判例斷案。

       只有生活于、從屬于同一共同體的成員,對共同體有著強烈歸屬感和認同感的公民才能較好地理解、執行乃至發展該共同體的法律。司法權理應由該國公民來執掌,司法官理應由屬于該民族的成員擔任,此乃天經地義之事,乃顛撲不破、放之四海而皆準的普遍真理。遍觀世界其他國家和地區,像香港這樣由外籍法官斷案的情況,實在是極端個案。

       香港基本法的妥協與爭取法官本地化的努力

       作為國家權力的重要分支,司法權的獨立和完整是國家主權的題中應有之義。1843年,英國強迫清政府簽訂《中英五口通商章程》而攫取了領事裁判權,所謂領事裁判權,就是外國人在中國領土發生糾紛,由該外國領事根據其本國法律進行裁判的制度。這被認為是對中國國家主權的破壞,至今我還記得高中歷史老師扼腕長嘆的情景。

       其實外國對中國司法主權的破壞至少可以追溯到鴉片戰爭后,1841年港英政府在香港開埠,將普通法制度引入并施行于香港。這種破壞是根本性全方位的,不僅法律制度是外國的,就連司法官也是外國的,唯獨當事人是中國人。從此,在香港,外國人裁決中國人的命運成為常例,中國人裁決中國人自己的命運成為一種企盼。

       世事的乖張竟延續了一百多年。這樣的狀況本可望在九七香港回歸后徹底終結。九七香港回歸是一場主權性革命,主權性的變革意味著司法權完整的收回,意味著在中國領土發生的糾紛應當由中國人來裁決,意味著外籍法官應當退出香港歷史舞臺。

       香港基本法是一部體現了妥協精神的偉大法典,妥協性、務實性是其鮮明的底色。考慮到普通法制度已經在香港落地生根,出于對維護港人對回歸后司法制度信心的需要,加之當時香港普通法人才缺乏,香港基本法在維護國家主權的前提下在司法權的完整回歸問題上做了一定妥協。

       其中重要的體現就是規定除終審法院和高等法院的首席法官,應由在外國無居留權的香港特別行政區永久性居民中的中國公民擔任外,特區成立前在香港任職的法官和其他司法人員均可留用,而香港回歸前的法官隊伍,大部分是外籍法官。此外,基本法還規定可以從其他普通法地區遴選法官。

       香港法官地位尊崇,待遇優厚,福利保障完善,也吸引了許多優秀的域外法律人才。即使在香港回歸后,香港的外籍法官隊伍仍然十分龐大。除少數害群之馬外,絕大部分外籍法官品行優良,才華卓越,為建立香港法治的國際性聲譽,為香港的繁榮穩定,做出了重要貢獻。

       但是,在某地區發生的民眾之間的糾紛,由他國或他地區的法官來裁判,這對該地區所屬的國家來說,終究是情何以堪;而對該地區來說,尤其是對該地區的法律精英來說,即便不是一種恥辱,那一定也是一種無以言說的刺痛。法官本土化是潛藏在港人內心熱烈的吁求,是貼在臉上但又不敢輕易觸碰的傷疤。

       在港英政府租借香港以來,爭取法官本地化的努力就未曾停止。但是由于港英政府誠意缺乏,港人對本土人士司法質素的不信任,以及本地法律人才欠缺等因素,香港法官本土化進展緩慢。回歸后這種狀況有了根本性的改變,現在高等法院、區域法院、裁判署法庭都有相當一部分法官都是本土人士,相比之下終審法院本土法官所占比例偏低。

       我們承認,在全球化深入推進、國際交往日益密切的今天,有些法律規則確實已經超越了國別的界限而具有普遍意義,從法律共同性較強的其他國家和地區引進法官在某種程度上確有可行性。

       但是,至少在政治性較強的案件中,外籍法官就應當置身事外,自動選擇或者被要求回避。因為,行使政治權力,做出政治決斷,乃是一國公民之專有政治權力,不可能與他國國民分享,他國國民也無權介入。

       現代法律制度設計的根本理念基礎就是假設人性是惡的,是自私的,是必須加以防范的,你如何能夠相信一個外籍法官能夠盡心盡力維護該國的國家主權、安全和發展利益?如果將此種權力交由他國國民手中,那就相當于個人或團體,將自身的命運交由他人掌控。背離這種理念的后果是非常嚴重和可怕的。在香港7名警察被判入獄的案件中,該案主審法官杜大衛明顯采用了雙重標準,明顯背離了社會公眾的普遍期待與判斷。由于香港已經建立了優良的法治傳統,即使該案顯失公正,案件判決還是得到了有效執行,雖然這彰顯了香港形式法治的優越,但是由于該案實質的不公正,導致了其后超3萬多人的大游行,特首參選人葉劉淑儀也到場站臺打氣。

       人們常說,法律的歸法律,政治的歸政治,這實際上很難做到,對實質法治的巨大損害必將沖擊形式法治。香港好不容易建立起來的法治秩序受到了極大的挑戰,香港市民好不容易確立起來的法治信仰遭遇到了巨大的沖擊,香港法治前途堪憂。

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